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案情介绍：

2006年以来，利用被告人董某、外挂陈某在玩网络游戏过程中了解到利用非法外挂程序可以给游戏玩家代练升级并可以从中牟利，从事先后购买了数十台电脑，有偿游戏营案申请了银行账号、代练的刑客服电话和电信宽带，升级向他人购买外挂并经营代练升级。行为析2006年9月至2007年春节，法分法经被告人董某、起非陈某雇佣员工，入手通过使用向他人购得的利用名为“小金鱼”的“外挂”帮助“热血传奇”游戏玩家升级并牟利。2007年3月，外挂被告人董某、从事陈某又通过互联网向他人购得名为“冰点传奇”的有偿游戏营案外挂程序，以“土人部落工作室”的代练的刑名义，雇佣员工在上海盛大网络发展有限公司（以下简称盛大公司）经营的“热血传奇”游戏中以80元／周、300元／月的价格帮助玩家使用“冰点传奇”外挂程序代练升级，先后替1万多个“热血传奇”游戏账户代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，接受来自全国各地游戏玩家汇款的资金1989308.6元。

因董某、陈某使用的“冰点传奇”“外挂”程序绕过了正常的游戏客户端与服务器之间的通讯协议，使盛大公司计算机系统中的客户认证功能丧失，从而干扰了“热血传奇”游戏的正常运行，同时又破坏了网络游戏规则的均衡和公平，引发了众多游戏玩家的不满和投诉，严重影响了盛大公司的生产经营秩序。公诉机关认为被告人董某、陈某违反国家规定进行非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，以非法经营罪提起公诉。案件经过两级法院审理，最终认定两被告人的代练经营行为构成非法经营罪。

焦点归纳：兼评兜底性条款之争议

本案最终定性为非法经营罪，根据我国《刑法》第225条之规定，非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的或情节特别严重的：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。不难看出，两被告人的行为明显不属于《刑法》第225条前三项之任何一项的规范范围，那么本案中两被告人的行为能否构成非法经营罪无非就是判断其行为是否符合第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定。

通说称《刑法》第225条第四项的规定为“兜底性条款”。立法机关、司法机关对非法经营罪的修正、解释也恰是源于该项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，该条文是高度抽象的空白罪状，从而为司法适用者进行自由解释提供了可能。尽管对于本项的规定，学界有众多争议——如有人认为，非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底性规定就是口袋罪，是从79年刑法投机倒把罪这一“大口袋罪”中分离出来的“小口袋罪”；也有人指出，《刑法》第225条第4项在表述上具有高度的抽象性与概括性，使得非法经营罪的内涵具有扩张性特征，这与罪刑法定原则的价值选择背道而驰，也与市场经济的内在要求相悖；这一刑法规范在内容上的不明确性和不可预测性，可能导致刑罚的滥用。但笔者倒是认为，非法经营罪的兜底性条款绝非口袋罪，并且有其存在的合理必要性。

一方面，立法和司法解释对非法经营罪的兜底性条款的规定没有口袋罪的倾向。因为传统意义上的口袋罪是指凡是不能归入其他罪名的某一类犯罪都可以以该罪认定罪名。口袋罪是一个特定的概念，79年刑法中的投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪都是口袋罪。其判断标准有二：一是内容庞杂，外延不清；二是规定笼统，内涵不明。与口袋罪相比，非法经营罪中关于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，其内容和规定都是比较确定的，并没有超出非法经营罪的构成要件规定。另一方面，成文法的滞后性也导致兜底性条款的存在是合理且是必要的。

当然，尽管关于非法经营罪兜底性条款的规定在现阶段有其合理性和必要性，但在适用时，应严格遵循罪刑法定原则对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行严格解释，并从非法经营罪的构成要件予以认定，即必须是单位或者个人的经营活动，具有行政违法性，且严重扰乱市场秩序并达到情节严重的程度，才可能构成。

裁判分析

根据《刑法》第96条的规定，非法经营罪中所称“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

本案中，被告人董某、陈某以牟利为目的，违反国家规定，未经国家主管部门批准，也未获得盛大公司许可和授权，将明知是破坏了他人享有著作权的互联网游戏作品的非法互联网出版物—“外挂软件”使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿代练经营活动，牟取了巨额非法利益，侵害了盛大公司的合法权益，其修改他人游戏作品数据属于出版非法互联网出版物的行为，具有严重的社会危害性。

盛大公司是经中国新闻出版总署许可的经营游戏作品互联网出版业务的公司，其所经营的“热血传奇”游戏是经过中国国家版权局合法登记的游戏软件，受国家著作权法的保护，而本案中二被告人购买、使用的“冰点传奇”“外挂”程序软件在出版程序上没有经过主管部门的审批，违反了《出版管理条例》的规定，在内容上也破坏了“热血传奇”游戏软件的技术保护措施，肆意修改盛大公司“热血传奇”游戏的使用用户在服务器上的内容，不仅违反了《信息网络传播权保护条例》的相关规定，而且侵犯了著作权人的合法权益，被《出版管理条例》、《互联网出版管理暂行规定》所禁止，属于《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条所规定的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。本案中二被告人购买了电脑，聘用了工作人员，先后替1万多名不特定人使用非法“外挂”程序进行代练，并收取费用，客观上是对该非法“外挂”程序的发行、传播，属于出版非法互联网出版物的行为，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应当以非法经营罪定罪处罚。

综上所述，本案两被告人违反法律规定，未经盛大公司许可和授权，非法将外挂软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿性代练，牟取了巨额非法利益，其行为侵害了盛大公司的合法权益，属于出版非法互联网出版物的行为，具有严重的社会危害性，构成非法经营罪。

总之，犯罪构成要件是犯罪构成的基本组成部分，在适用非法经营罪兜底性条款的时候应严格遵循非法经营罪的构成要件，正确把握罪与非罪的界限。同时应慎用刑罚权，坚持刑法谦抑性原则，亦不能盲目入罪。（作者单位：中国政法大学刑事司法学院）

1.案件来源于北大法宝，文书号：(2011)宁刑二终字第10号，网址：http://wwwhttp://www.360doc.com/content/18/0425/22/case/pfnl_a25051f3312b07f35d8d16cd8da0228cd5726e7cbbbeac01bdfb.html?match=Exact。

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